-:[ تـاريــخ الشـرائـع القـديـمـة ]:-

http://www.mexat.com/vb/attachment.p...2&d=1289749654

بسم الله الرحمن الرحيم
والصلاة والسلام على اشرف الخلق وسيد المرسلين
سيدنا محمد النبي الهادي الأمين

اللهم علمنا ما ينفعنا ، وانفعنا بما علمتنا ، وزدنا علما نافعا يا رب العالمين

أهلا بأعضائنا الكرام زوار قسمنا الغالي . . القسم العام . . أهلا بكم

بعد ان انتهيت في موضوعي السابق من رحلتي التاريخية القانونية الاجتماعية وأبحرنا معا في عالم المدونات القانونية لندرس من خلالها ونعرف مدى التقدم والفكر الذي وصل اليه الانسان القديم لارساء مباديء وقواعد العدالة

اليوم موضوعي هدية العيد لكل أعضاء العام وزواره فأنا لن أتخلف عن المسار الذي بدأته في موضوعي السابق " المدونات " والذي سيتحدث اليوم عن الشرائع القديمة وتاريخها . . التي نزلت قبل العصر الاسلامي وبعده . . تابعونا

يرجى من السادة الأعضاء تقسيم الموضوع الى اجزاء
ولقد سهلت عليكم ذلك بانشاء فهرس خاص بكل رد

http://www.mexat.com/vb/attachment.p...7&d=1289749880

مقدمة عامة
تعريف العدالة
العدالة في القانون الروماني
العدالة في القانون الانجليزي
العدالة والشريعة الاسلامية
العدالة في القانون الحديث
أثر القانون الطبيعي
التـشــريــع
التشريع والقوانين القديمة
غايـة القــانـون
موجز قانوني
مناقشة
خاتمة

http://www.mexat.com/vb/attachment.p...6&d=1289749880

http://www.mexat.com/vb/attachment.p...3&d=1289749654

استعان القائمون على القانون بعدة وسائل لتعديله ومن الملاحظ أن تلك الوسائل اختلفت باختلاف القوانين نتيجة لاختلاف الظروف المحيطة بالشعوب المختلفة سواء من حيث المصادر ومراتبها أو تدوين القانون من عدمه وأسلوب صياغتها وتعدد القوانين أو وحدتها داخل الشريعة الواحدة .

ورغم اختلاف الشرائع فيما يتعلق بوسائل تطور القانون، فإنه أمكن استخلاص وسائل تطور عامة لدى مختلف الشعوب وفي سائر الشرائع القانونية، هذه الوسائل العامة يمكن حصرها فيما يأتي : الحيل القانونية مبادئ العدالة، التشريع . وهي قد ظهرت بالترتيب السابق .

وسنعرض الآن مقدمة عامة للحيلة وبصفة خاصة في الشريعة الإسلامية من حيث تعريف الحيلة من وجهة نظرها لأنها هي الشريعة التي تهمنا دراستها وسأخصص دراسة خاصة لكل من مبادئ العدالة والتشريع . . ولنبدأ بـالحيــلة

يمكن تعريف الحيلة بأنها " وسيلة عقلية لتطور القانون تقوم على أساس افتراض أمر مخالف للواقع يترتب عليه تغيير حكم القانون دون تغيير نصه "

الحيلة في القانون الروماني

استعان الرومان أكثر من غيرهم بالحيلة في تعديل قانونهم وذلك راجع – علاوة على الأسباب العامة التي وجدت لدى سائر الشعوب " قدسية النصوص و التطور البطيء الى طبيعة الشعب الروماني والقانون الروماني . فهو شعب محافظ يحرص على تقاليده .والمشرع الروماني لا يتدخل إلا نادر اً والقواعد القانونية الرومانية تتسم بالشكلية الرسمية .

. . وقد كان للحيلة دور كبير في تعديل قواعد ونظم القانون الروماني من حيث تخفيف بعض آثار النظم القانونية واستحداث نظم قانونية جديدة . .

الحيلة في القانون الانجليزي

لعبت الحيلة دوراً هاماً في تطور القانون الإنجليزي يكاد يماثل الدور الذي قامت به في القانون الروماني . وذلك راجع إلى أن الإنجليز، مثل الرومان من الشعوب المحافظة على تقاليدهم . فهم يبقون على نظمهم القديمة ولا يقدمون على إلغائها بل يتحايلون عليها لجعلها ملائمة لتطورات المجتمع . يضاف إلى ذلك تكاسل المشرع الإنجليزي وإحجامه عن التدخل لتعديل النظم القانونية، ولعل ذلك التكاسل يرجع إلى أن القانون الإنجليزي غير مكتوب . فهو يعتمد أساساً على التقاليد العرفية المتمثلة في السوابق القضائية وفيها يظهر دور القضاء والفقه وكلاهما استعان بالحيلة . .

الحيلة في الشريعة الاسلامية

لم يظهر للحيلة أثر يذكر في الفقه الإسلامى قبل قفل باب الاجتهاد فى أواخر القرن الرابع الهجرى، ذلك أن الشريعة الإسلامية توخت التقليل من التقنين ولأن أكثر أحكامها صدرت في صورة مبادئ بعيدة عن الشكليات والإجراءات الرسمية.

وقد تغير الوضع منذ عصر التقليد الذي يبدأ بقفل باب الاجتهاد إذ التزم الفقه والقضاء بما ورد في كتب مذاهب السنة الأربعة وقد تصطدم بعض القواعد الجزئية بما يجد في المجتمع من تطور . ومن أجل ذلك ظهر عدد كبير من المؤلفات الخاصة بالحيل والمخارج لبيان ما يجوز استعماله منها وما لا يجوز .

عرَّف ابن القيم الحيلة بقوله " سلوك الطرق الخفية التي يتوصل بها الرجل إلى حصول غرضه بحيث لا يتفطن له إلا بنوع من الذكاء والفطنة " وقد قسمها الى ثلاثة أنواع :-

أولاً: الطرق الخفية التي يتوصل بها إلى ما هو محرم في نفسه، وذلك بأن يأخذ الأمر شكل الأ مور الشرعية في الظاهر بحيث تنطبق عليه النصوص القانونية بينما يكون المقصود حقيقة هو مخالفة تلك النصوص . ومن أمثلة تلك الحيل : نكاح المحلل . وهذه الحيل محرمة .

ثانياً: استعمال وسيلة وضعت لتحقيق غرض معين في الوصول إلى تحقيق غرض صحيح آخر غير الغرض الذي وضعت من أجله وهذه الحيل صحيحة وقد أشار بها الفقهاء أنفسهم .

والنوع الثالث من الحيل عند ابن القيم مضمونه أن تكون الوسيلة مشروعة وما تقضى إليه مشروع وهذا النوع يشمل استعمال الأسباب التى وضعها الشارع مفضية إلى مسبباتها كالبيع والايجار والوكالة وهذا النوع فى الحقيقة لا يمكن اعتباره من الحيل .

http://www.mexat.com/vb/attachment.p...6&d=1289749880

http://www.mexat.com/vb/attachment.p...4&d=1289749654

يمكن تعريف العدالة بأنها " شعور كامن في النفس يكشف عنه العقل السليم ويوحي به الضمير المستنير ويهدف إلى إيتاء كل ذي حق حقه ".

التطور التاريخي لفكرة العدالة

إن النظر إلى فكرة العدالة باعتبارها فكرة مجردة ومطلقة كامنة في الجنس الإنساني، ويقتصر دور العقل على الكشف عنها والتعرف عليها لم تظهر إلا في عصور متأخرة نسبياً بعد ارتقاء الأخلاق في عهد التقاليد الدين ية.

فمنذ ذلك العهد بدأ الناس يشعرون بضرورة التعادل بين ما يأخذون وما يعطون وبضرورة المساواة بين سائر أفراد الناس في المجتمع . وتاريخ الإنسانية في الحقيقة عبارة عن محاولة لتطبيق فكرة العدالة هذه . . هذه الفكرة السامية الكامنة في نفس الإنسان تناولها الفلاسفة منذ أقدم العصور بالدراسة والتحليل واعتبروها إحدى الفضائل الأربع .

وتهدف العدالة كما رأينا إلى تحقيق المساواة بين الناس وإقامة التعادل بين ما يأخذون وما يعطون، فهي التي تقضي بأن يحترم الشخص كلمته وأن ينفذ عهده بكل دقة وأمانة، أي يبتعد عن الغش والخداع، وأن يعوض الغير عما يلحقه به من ضرر .. إلخ. والقانون هو الآخر لا يفعل سوى تنظيم العلاقات بين الناس في المجتمع، وهو في تنظيمه لتلك honeste vivere العلاقات يعتمد على مبادئ ثلاثة: أن يعيش الإنسان بأمانة وأن يعطي كل ذي حق حقه alterum non leaderi وألا يضر أحداً

والفكرة الأخيرة إن هي إلا جوهر العدالة، ولذلك قيل بأنها الأم التي ولدت القانون فهو يستمد منها صيغه وقواعده . ولكن بعض القواعد القانونية قد تبتعد عن قواعد العدالة لأسباب أهمها أن الصياغة الفنية لبعض الأوضاع الاجتماعية بقصد تجريدها وتعميمها قد تبتعد بها في بعض التطبيقات عن قواعد العدالة . يضاف إلى ذلك أن تطور المجتمع قد يجعل القواعد القانونية القائمة غير ملائمة لحكمه سواء لتقادم العهد عليها أو لقصورها عن مواجهة ما يجدُّ في المجتمع من علاقات .

ومن أجل ذلك تتدخل العدالة لتعديل القواعد القانونية التي ظهرت شدتها وقسوتها أو التي دل تطبيقها على قصورها وعجزها عن حكم العلاقات الاجتماعية . وقد اعتمدت الشعوب القديمة، بل والشعوب الحديثة، على مبادئ العدالة كوسيلة لتعديل نظمها القانونية أو لاستحداث نظم جديدة . وقد كانت تلك المبادئ واحدة في جوهرها لدى مختلف الشعوب وإن اتخذت صوراً متعددة

فهي مستمدة من قانون الطبيعة عند اليونان ومن قانون الشعوب ثم القانون الطبيعي عند الرومان ومصدرها هو ضمير الملك عند الانجليز وتظهر في صورة الرأي في الفقه الاسلامي

http://www.mexat.com/vb/attachment.p...6&d=1289749880

http://www.mexat.com/vb/attachment.p...5&d=1289749654

خلف لنا فقهاء الرومان تعريفات عديدة للعدالة وهذه التعاريف رغم تعددها تتفق في جوهرها.

فالفقيه ألبيانوس يعرفها بأنها " إرادة دائمة دائبة لإيتاء كل ذي حق حقه " أما خطيب روما وفيلسوفها المشهور شيشرون فيعرفها بأنها " عادة إيتاء كل ذي حق حقه دون المساس بالصالح العام ".

ذهب الفقهاء الرومان محتذين في ذلك حذو فلاسفة الإغريق إلى أن القانون يتكون من تطبيق مجموعة المبادئ التي أوحت بها الطبيعة إلى الإنسان في العلاقات التي تنشأ بين الناس في المجتمع بقصد تحقيق العدالة والمساواة بينهم . وهذا هو ما حدا بشيشرون إلى القول بأن القانون لا يستمد مبادئه من آراء الناس بل من الطبيعة ذاتها. فإذا كان الأمر كذلك فما السبب في وجود قانون خاص بالرومان يسمى بالقانون المدني وقانون آخر مشترك بين سائر الشعوب يسمونه بقانون الشعوب وقانون ثالث يسمى باسم القانون الطبيعي؟

سبب ذلك يرجع إلى اختلاف هذه القوانين الثلاث من حيث مصادرها ومن ثم اختلافها من حيث ما تتضمنه من أحكام، ومن حيث الجزاء الذي يطبق على من يخالف أحكامها، ومن ثم اختلافها من حيث مدى احترام الناس لها فالقانون المدني أي القانون الذي يحكم شعباً معيناً دون غيره من الشعوب يستقي أحكامه من مبادئ القانون الطبيعي ومن المبادئ المشتركة بين كافة الشعوب أي قانون الشعوب ولكنه لا يقتصر على هذين المصدرين بل نجد، بجانبهما، بعض مصادر أخرى كالقوانين الصادرة من الهيئة التشريعية والفقه والعرف . .

هذه المصادر الأخيرة تحوي مبادئ مطابقة للقانون الطبيعي أو قانون الشعوب ولكنها قد تحوي في نفس الوقت مبادئ مخالفة لهما بسبب الظروف الخاصة بالمجتمع المحكوم بذلك القانون . ويلتزم الناس باحترام أحكام القانون المدني حتى ما كان منها مخالفاً لأحكام القانون الطبيعي خشية الجزاء الحال الذي يوقع عليهم .

وقانون الشعوب هو الآخر يعتمد على القانون الطبيعي كمصدر رئيسي للأحكام، ولكنه يحوي بجانب الأحكام المطابقة لمبادئ الطبيعة، بعض المبادئ التي قد تخالف أحكام القانون الطبيعي ولكنها لازمة وضرورية للمجتمع كالرق مثلاً فتطبيقها من جانب غالبية الشعوب دليل على ضرورتها رغم مخالفتها لمبادئ الطبيعة . وهناك جزاء يطبق على من يخالف أحكام قانون الشعوب .

أما القانون الطبيعي فهو قانون عام لا يختص به شعب دون آخر وأحكامه كلها مستقاة من الطبيعة ذاتها ويهتدي إليها العقل السليم، ومطابقة دائماً للعدل والخير . وقوة ذلك القانون ليست راجعة إلى وجود جزاء مادي يطبق على من يخالفه بل راجعة إلى سمو مبادئه التي تفرض نفسها على العقل المستنير والضمير الحي وعلى ذلك ، فهناك تدرج ملحوظ في مصادر القانون ..

فالقانون الطبيعي يستمد أحكامه من الطبيعة ذاتها، من العدل والخير، أما قانون الشعوب فيستمد الجانب الأكبر من أحكامه من مبادئ الطبيعة، أما القانون المدني فيستمد أحكامه من مبادئ الطبيعة ومن غيرها. لذلك كانت أحكام القانون الطبيعي مثالاً يحتذى من جانب قانون الشعوب والقانون المدني، مثالاً أعلى تحاول الإنسانية السير على هديه، كلما سنحت ظروفها بذلك .

لذلك كانت العدالة مصدراً خصباً من مصادر القانون الروماني منذ القرن الثالث قبل الميلاد . فعلى أساسها اعتمد بريتور الأجانب في خلق قواعد قانون الشعوب، وهي التي حدت بالبريتور المدني إلى استعارة نظم هذا القانون وتطبيقها على الرومان . وحينما تخذت العدالة صورة خلقية، بعد ظهور فكرة القانون الطبيعي اهتدى بها الفقهاء في تفسيرهم وتطبيقهم للقواعد القانونية و اعتبروها أساساً بنوا عليه كثيراً من الأفكار والمبادئ القانونية التي لا سند لها من النصوص القانونية واعتمدوا عليها في تبرير بعض النظم والقواعد القانونية التي أوجدها البريتور، وتكون منها القانون البريتوري . وأصبحت نبراساً يهتدي به المشرع فيما يسنه من تشريعات .

بل أصبح من حق القاضي في عهد الإمبراطورية السفلى أن يعتمد عليها فيما يصدره من أحكام إذا التبس عليه الأمر وعجز عن الاهتداء إلى نص قانوني يلائم الحالة المعروضة عليه .وهذا الاتجاه صدر به مرسوم من الإمبراطور قسطنطين أباح فيه صراحة للقاضي الا لتجاء إلى مباديء العدالة

ولا نستطيع هنا حصر التعديلات التي حدثت في القانون الروماني تحت تأثير العدالة، فهي كثيرة لا يحصيها عد، بل سنكتفي بذكر أمثلة لتطبيقات فكرة العدالة وما أحدثته من تطور في النظم القانونية وهذه التطبيقات يمكن ردها إلى : تحقيق المساواة بين الناس، تخفيف حدة النظم القانونية، استحداث مبادئ قانونية جديدة .

وسنكتفي بذكر مبدأ تحقيق المساواة بين الناس

كان المبدأ السائد في القانون الروماني القديم هو التفرقة بين الرومان والأجانب، لدرجة أن الأجنبي كان لا يتمتع بأية حماية قانونية في روما. بل كانت التفرقة قائمة بين طبقات المجتمع الروماني نفسه، فهناك أحرار وعبيد، وأشراف وعامة ، ورب أسرة وأبناء أسرة .. إلخ.

هذه التفرقة تتعارض مع قواعد العدالة التي تسوي بين الناس وتبسط راية القانون فوق الجميع، لذلك حاول الرومان تحقيق المساواة بين الناس في الحقوق والواجبات . وبدأ ذلك الاتجاه بإلغاء التفرقة بين الأشراف والعامة سواء في الحقوق السياسية أم في الحقوق الداخلة في نطاق القانون الخاص . ونفس هذا الاتجاه بدأ بالنسبة للأجانب، على يد بريتور الأجانب، فاعترف لهم بحق التعامل وحق التملك وحق التقاض ي وبعض الحقوق المتعلقة بنظام الأسرة .

وتمشياً مع هذا التطور صدر مرسوم الإمبراطور كراكلا عام ٢١٢ ميلادية الذي منح الجنسية الرومانية لمعظم طبقات الأجانب وتُوِّج هذا التطور بمرسوم صدر من الإمبراطور جستنيان عام ٥٣٠ ميلادية أزال بمقتضاه كل أثر للتفرقة بين الأجانب والرومان . وهكذا أصبح لكل إنسان يعيش داخل حدود الإمبراطورية الرومانية حق الاحتماء بالقانون الروماني .

http://www.mexat.com/vb/attachment.p...6&d=1289749880

http://www.mexat.com/vb/attachment.p...6&d=1289749654

توحيد القانون وجهة التقاضي منذ القرن الثالث عشر فالعهد النورماندي والذي يبدأ عام 1066م وقد تميز بتعدد جهات القضاء وبتعدد القانون الواجب التطبيق وأن القرن الثالث عشر تميز بتنازع الاختصاص القضائي بين
المحاكم الملكية من جهة وما عداها من المحاكم من جهة أخرى وانتهى الأمر باستئثار المحاكم الملكية بولاية القضاء دون المحاكم الأخرى .


وترتب على توحيد جهة القضاء وحصرها في المحاكم الملكية أن توحد القانون واجب التطبيق . وقد سمى هذا القانون باسم Common law يعني القانون عامّ التطبيق على كل السكان تمييزاً له عن القانون الكنسي الذي كانت تطبقه المحاكم الكنسية في القضايا التي كانت تختص بنظرها وعن التقاليد العرفية العتيقة التي كانت تطبقها المحاكم الإقطاعية في المسائل التي كانت تختص بنظرها. وأصبحت المحاكم الملكية تسمى باسم محاكم القانون العادي Courts of Common law نسبة الى Common law الذي تطبقه لأن اختصاصها أصبح عاماً ويخضع له جميع السكان مثل القانون الذي تطبقه .


وما إن استقر الأمر للمحاكم الملكية، بعد توحيد جهات القضاء والقانون الواجب التطبيق، حتى أصيب القانون العادي بنوع من العقم بحيث أصبح عاجزاً عن متابعة التطور الذي حدث في المجتمع، ويرجع ذلك إلى
أسباب عدة أهمها:

تقديس مبدأ السوابق القضائية

اتخذت المحاكم العادية منذ القرن الرابع عشر شعاراً مؤداه أن القانون العادي قانون قديم ثابت فيه حل لجميع المسائل بحيث لا يصح أن تتغير قواعده بعمل إنساني ولو كان عمل البرلمان وبذلك حصرت المحاكم العادية نفسها في دائرة السوابق القضائية ولم تسمح لنفسها بالخروج عنها حتى ولو ظهرت مجافاة أحكامها للعدالة أو عدم ملاءمتها لتطور المجتمع .

ندرة تدخل المشرع

ساعد على جمود القانون العادي أن البرلمان "الجهة المختصة بالتشريع " لم يكن في مركز يسمح له بالتدخل لإصلاح القانون العادي عن طريق قرارات يصدرها. لذلك كانت قرارات البرلمان قليلة العدد ولم يكثر صدورها إلا خلال القرنين السابع عشر والتاسع عشر .

انعدام صلة القانون العادي بالقانون الكنسي وبالقانون الروماني

اعتمدت المحاكم العادية في المسائل التي ورثتها عن المحاكم الكنسية، على المبادئ التي خلفتها هذه المحاكم، ولكنها لم تحاول منذ القرن الرابع عشر الاستعانة بأحكام القانون الكنسي نفسه . يضاف إلى ذلك انقطاع تعيين رجال الدين وكانوا من المثقفين في القانون الروماني في المحاكم العادية وإحلال قضاة مدنيين، بعيدي الصلة بالقانون الروماني، محلهم . وكان ذلك نتيجة لروح الفتور، بل روح العداء نحو القانون الروماني . وترتب على ذلك أن حرمت المحاكم العادية نفسها من مصدرين خصيبين للقانون " القانون الكنسي والقانون الروماني "..

ظهور قانون العدالة

كان للجمود الذي أصاب القانون العادي منذ القرن الرابع عشر أثر فعال في ظهور قانون العدالة . فكما أن البريتور الروماني بتأييد الفقه قد اضطر إلى خلق قانون جديد بجانب القانون المدني القديم نظراً لشدة إجراءات هذا القانون الأخير وضيق أحكامه فإن مستشار الملك عند الإنجليز قد اضطر هو الآخر إلى خلق قانون جديد بجانب القانون العادي

كان يوجد، بجانب الملك، مجلس خاص استشاري يشير على الملك بالقرارات الواجب اتخاذها فيما يتعلق بأمور الدولة وكان يرأس هذا المجلس مستشار chancellor كان يختار في بادئ الأمر من بين كبار رجال الدين، ثم أصبح يختار من بين كبار رجال القانون ورغم أن ذلك المستشار أصبح يختار من بين رجال القانون إلا أنه لم يكن له أدنى اختصاص قضائي خلافاً للبريتور عند الرومان لأن ولاية القضاء كانت من اختصاص المحاكم .

ولكن منذ القرن الثالث عشر بدأ الملك يحيل على مستشاره الشكاوي والتظلمات التي كان يتقدم بها الأفراد وتعددت هذه الشكاوي بسبب ما لمسه الأفراد من بعد قواعد القانون العادي عن العدالة أو بسبب قصور ذلك القانون وعجزه عن إيجاد حل لبعض المشاكل وكان الأفراد يتظلمون كذلك إلى الملك من عجز المحاكم العادية في بعض الحالات عن استدعاء بعض الأشخاص ذوي السطوة والسلطان، أمامها لإصدار حكم ضدهم، أو من تعذر تنفيذ حكم قضائي ضدهم .

وكان المستشار يفصل في تلك الشكاوي والتظلمات ولم يكن مقيداً فيما يصدره من قرارات بقواعد القانون العادي، بل كان يحكم العقل ويطبق ما يقضي به العدل وانتهي ذلك التطور بتشكيل محكمة خاصة برئاسة المستشار سميت باسم محكمة المستشار Chancellery Court

وكانت هذه المحكمة غير مقيدة بقواعد القانون العادي، بل كان لها أن تحكم بما يطابق العقل والعدل . وإنشاء هذه المحكمة لم يقض على اختصاصات المحاكم العادية بل استمرت تمارس وظيفتها بجانب محكمة المستشار ..

وظهر أثر العدالة في تكوين كثير من النظريات والمبادئ القانونية التي تختلف عن مثيلتها في القانون العادي
وكانت مجموعة تلك المبادئ تكون ما يسمى بقانون العدالة . وكان الإنجليز يقابلون بينه وبين القانون العادي الذي كان يسمى القانون الضيق Strict law نظراً لشدته وقصوره . وظهر الاختلاف بين القانونين في إجراءات التقاضي وفي كثير من المبادئ القانونية .

أصبح في إنجلترا، منذ القرن الرابع عشر، نوعان من المحاكم المحاكم العادية وكانت تسمى قديماً باسم المحاكم الملكية ومحاكم العدالة أو محاكم المستشار، نسبة إلى مستشار الملك ونوعان من القوانين القانون العادي وقانون العدالة الا أنه كانت الغلبة لقانون العدالة

http://www.mexat.com/vb/attachment.p...6&d=1289749880

http://www.mexat.com/vb/attachment.p...7&d=1289749770

ظهرت العدالة باعتبارها عاملاً من عوامل تطور ا لقانون في الشريعة الإسلامية تحت اسم الرأي أو الاجتهاد . . وقد كان للرأي دور هام في تطور الشريعة الإسلامية، فهو مصدر خصب من مصادرها اعتمد عليه الفقهاء في استحداث كثير من الأحكام وفي تفسير نصوص الكتاب والسنة .

ولكن يجب أن نلاحظ أن هناك فارقاً هاماً بين أثر العدالة في الفقه الإسلامي وأثرها في كل من القانونين الإنجليزي والروماني فالعدالة وقد ظهرت في صورة الرأى فى الفقه الإسلامي كانت معاصرة في نشأتها لنشأة الفقه الإسلامي ومصدراً من مصادره . فهي قد عملت فيه جنباً إلى جنب مع الكتاب والسنة ولذلك جاءت أحكامه متجانسة منذ البداية . أما في القانونين الروماني والإنجليزي فقد ظهرت العدالة في عهد لاحق، بسبب ضيق النصوص الموجودة وكونت قانوناً مستقلاً انتهى به الأمر إلى الاندماج في القانون القديم .

يضاف إلى ذلك أن الرومان كانوا يستقون أحكام العدالة من تلك الفكرة الفلسفية التي ورثوها عن الإغريق فكرة القانون الطبيعي وأن الإنجليز كانوا يستمدونها مما أسموه ضمير الملك أما في الفقه الإسلامي فقد كان مصدر العدالة هو ما يرشد إليه العقل والذوق السليم وهو ما اصطلح على تسميته باسم الرأي في اطار الروح العامة والمبادئ العامة الواردة في الكتاب والسنة .

معنى الرأي

يقصد بالرأي في اللغة : العقل والتدبير . ولكن الفقهاء استعملوه في معنى أخص من ذلك فقد عرفه ابن القيم بقوله " ولكنهم خصوه " يعني الرأي " بما يراه القلب بعد فكر وتأمل وطلب لمعرفة وجه الصواب مما تتعارض فيه الأمارات ولا يقال أيضاً للأمر المفعول الذي لا تختلف فيه العقول ولا تتعارض فيه الأمارات أنه رأى وإن احتاج إلى فكر وتأمل كدقائق الحساب ونحوها "

ويبين لنا من هذا التعريف أن للرأي معنى قريبًا من المعنى الذي نفهمه من كلمة العدالة وبعبارة أخرى ما يرشد إليه الذوق السليم مما في الأمر من عدل وظلم ..

تاريخ الرأي

ظهر الرأي كمصدر من مصادر التشريع الإسلامي بعد وفاة الرسول صلى الله عليه وسلم مباشرة، بل إنه وجد في عهده إذ كان يجتهد ويستشير الصحابة في الحالات التي ليس فيها نص في الكتاب، وكان يوصي ولاته وقضاته بالاجتهاد في مثل تلك الحالات، ومن أبرز أمثلة ذلك حديث معاذ بن جبل الذي تضمن الاجتهاد فيما لم يرد فيه حكم في الكتاب والسنة .

صور الرأي كمصدر من مصادر الشريعة

ظهر الرأي في البداية في صورة القياس فتطور المجتمه الاسلامي بعد وفاة الرسول أدى الى ظهور حالات ليس لها حكم لا في الكتاب ولا في السنة مما اضطر الصحابة إلى الاجتهاد لإيجاد حكم لهذه الحالات الجديدة . وكان اجتهادهم - في بادئ الأمر يعتمد على إلحاق الحالات غير المنصوص عنها بالحالات التي ورد بشأنها نص إذا اتحدت العلة بين الحالتين .

وهذا النوع من الاجتهاد نظم فيما بعد وأطلق عليه اسم القياس وإن كان الحكم الناتج عن الاجتهاد متفقاً عليه بين جميع الفقهاء سمى الرأي حينئذ اجماعا وهناك كثير من الأحكام بنيت على هذين الدليلين.

وقد يؤدي تطبيق القواعد العامة أو الحكم الناتج عن القياس إلى حرج أو وقوع ظلم . وفي هذه الحالة يبيح الفقهاء ترك تطبيق القواعد العامة أو موجب القياس واستحداث حكم يحقق مصلحة الناس ويدفع عنهم الحرج والمشقة، وبعبارة أخرى يراعى الفقيه في حكمه مقتضيات العدالة الدافعة للحرج .

وهذا هو ما يسميه الفقهاء باسم الاستحسان وبذلك يأخذ الرأي صورة الاستحسان . وقد أخذ به كمصدر من مصادر الفقه الإسلامي - فقهاء الحنفية والمالكية . وقد يأخذ الرأي صورة أخرى هي المصالح المرسلة

" وهي مصدر خصب من مصادر الفقه الإسلامي، فقد قال الفقهاء بأن الشارع الإسلامي راعى في أحكامه حفظ الأمور الآتية : الدين، النفس، العقل، النسل، المال . ولكن ما الحكم بالنسبة للمصالح التي لم يشهد لها نص باعتبار أو عدمه؟ هذا النوع من المصالح يسمى بالمصالح المرسلة . وقد أخذ بها عدد كبير من الفقهاء، وخاصة المالكية باعتبارها مصدراً مستقلاً من مصادر الفقه الإسلامي " .


وقد يظهر الرأي في صورة مراعاة ما تعارف عليه الناس في معاملاتهم، وهذا هو العرف، وقد أخذت به المدرسة الحنفية باعتباره دليلاً مستقلاً تبنى عليه الأحكام إذا لم يكن هناك حكم في المصادر النقلية، أي الكتاب والسنة والإجماع .

أمثلة للأحكام التي بناها الفقهاء على الرأي

القانون العام

لم تتعرض نصوص القرآن ولا السنة لمسألة تولى الأمر بين المسلمين بعد وفاة الرسول . ولذلك استعان الصحابة بعد وفاته بالرأي لوضع الأسس اللازمة لاختيار الإمام وقد أجمع الصحابة على تلك الأسس ولذلك اعتبر الإجماع مصدر نظام الإمامة أي الخلافة واستعملوا الرأي كذلك لاستنباط حكم خاص بالمسلمين الذين امتنعوا عن أداء الزكاة في عهد أبي بكر يبيح قتالهم.

القانون الجنائي

حرم الكتاب شرب الخمر، واعتبرته السنة جريمة يعاقب فاع لها بالجلد ولكنها لم تحدد عدد الجلدات . وقد اتفق الصحابة على توقيع عقوبة مقدارها ٨٠ جلدة على شارب الخمر هذه العقوبة تقررت بناء على الرأي وعلى أساس الرأي أيضاً تقرر منذ عهد عمر قتل الجماعة بالواحد إذا اشتركوا في قتله . وهو نفس الأساس الذي قامت عليه فكرة التعزير في الفقه الإسلامي بالنسبة للجرائم التي لم يرد عنها نص لا في الكتاب ولا في السنة .

القانون الخاص

ولذلك اختلف الرأي حول نصيب الجد من الأخوة في تركة حفيده فذهب البعض مثل " أبو بكر، وقد أخذ أبو حنيفة برأيه " إلى أن الأب يحجب الأخوة، أي يستحق التركة دونهم، بينما ذهب آخرون " علي وزيد بن ثابت، وقد أخذ برأيهما الشافعية والمالكية والحنابلة " إلى أن الأخوة يقاسمون الجد في التركة ويعتبر الجد كأحد الذكور بحيث لا يقل نصيبه عن السدس..

أمثلة للاستعانة بالرأي في تفسير النصوص

لم يقتصر أثر الرأي في الفقه الإسلامي على كونه مصدراً للأحكام الفقهية ولا على كونه أساساً تقام عليه المبادئ والقواعد القانونية، بل استعمل الفقهاء الرأي في فهم النصوص بغية الوقوف على علل الأحكام ومن ثم تحديد مجال تطبيقها.ومن أمثلة ذلك

القانون العام

سبق أن رأينا كيف راعى عمر مصلحة المسلمين في تفسيره للنصوص الخاصة بقسمة الغنائم . وها هو عمر يفهم من النص القرآني " سورة التوبة الآية 60 " الخاص بسهم المؤلفة قلوبهم في الزكاة أن علة ذلك الحكم هي حاجة المسلمين إلى نصراء فإن انتفت تلك العلة انتفى الحكم . وبناء عليه منع عمر سهم المؤلفة قلوبهم ووافقه على ذلك بقية الصحابة وامتنع عن دفع جزء من الزكاة لهم لأن المسلمين أصبحوا أعزاء وفي غير حاجة إلى من ينصرهم . فمصلحة المسلمين هي التي دفعت إلى إيجاد حكم المؤلفة قلوبهم
وهي التي دفعت إلى تعطيله .

القانون الجنائي

ظهر أثر الرأي في تفسير نصوص القانون الجنائي فانتفاء علة حكم السرقة في عام المجاعة هو الذي دفع عمر إلى إسقاط الحد عن السارق ونجد نفس الفكرة في تعميم الحكم الوارد في السنة الخاصة بعدم إقامة حد السرقة على المسلمين في دار الحرب . فعلة هذا الحكم الأخير هي دفع ما يلحق المسلمين من ضرر إذا أقاموا حد السرقة في دار الحرب

http://www.mexat.com/vb/attachment.p...6&d=1289749880

http://www.mexat.com/vb/attachment.p...8&d=1289749770

تطورت مبادئ القانون الطبيعي إبان العصور الوسطى " وهي تبدأ منذ أواخر القرن الخامس الميلادي وتنتهي في منتصف القرن الخامس عشر بسقوط القسطنطينية في ايدي الأتراك المسلمين " ثم تطورت مرة ثانية في العصور الحديثة .

القانون الطبيعي في العصور الوسطى

كان لظهور المسيحية وانتشارها أثر كبير في تطور الفكر الإنساني ومنها القانون الطبيعي على يد آباء الكنيسة Péres de l'Eglise ويبدأ هذا العصر بظهور المسيحية وينتهي بأواخر عهد شارلمان عام 800م ويطلق على هذا العهد اسم آباء الكنيسة. ثم تطورت مرة أخرى على يد الفلاسفة اللاهوتيين المدرسيين ويبدأ عهدهم من ٨٠٠ م إلى نهاية العصور الوسطى ويطلق على هذا العهد اسم العهد المدرسي


عهد آباء الكنيسة

كانت فكرة القانون الطبيعي عند الإغريق والرومان عبارة عن مجموعة من المبادئ السامية العادلة التي أودعتها الطبيعة صدور الناس والتي يمكن الاهتداء إليها عن طريق العقل البشري . ولكن آباء الكنيسة صبغوا تلك الفكرة بصبغة دينية بحتة . فقالوا بأن هذه المبادئ السامية العادلة وهبها الله إلى ال بشر، وليس في مقدور العقل الإنساني الكشف عنها، بل الله وحده هو الذي يهدي إليها الناس عن طريق الوحي .

وقد عرف آباء الكنيسة العدالة تعريفاً يكاد يتطابق مع تعريف الفلاسفة الإغريق لها ولكنهم يختلفون عنهم في أن الإغريق يردون فكرة العدالة إلى الطبيعة بينما يردها آباء الكنيسة إلى الله، فهو الذي وهبها للناس منذ خلقهم، وتطبيق الناس لها مرده خشية الله .

العصر المدرسي

تميز الفلاسفة المدرسيون بمحاولتهم التوفيق بين آراء آباء الكنيسة وبين آراء الفلاسفة الإغريق، وبصفة خاصة آراء أرسطو وأفلاطون . ويظهر هذا الاتجاه بصورة جلية في كتاب الخلاصة اللاهوتية " Summa Theologiae " للقديس توماس الأكويني St. Thomas d'Aquin " أكبر الفلاسفة المدرسيين 1225-1274

وقد تعرض هذا الفيلسوف للعلاقة بين الكنيسة والدولة وذهب إلى ضرورة خضوع الدولة للكنيسة – ويمثلها البابا – ومن ثم يحق للبابا توقيع العقوبة على الأمير الذي يخرج على طاعته .وتعرض كذلك للعلاقة بين الفرد والدولة وذهب إلى أن الغرض الأسمى من وجودها هو تحقيق النفع العام ومن ثم يجب عليها احترام حرية الفرد والابتعاد عن الظلم والتعسف ويجب على الفرد إطاعة واحترام السلطة الحاكمة .

وقد تعرض ذلك الفيلسوف لفكرة القانون الطبيعي فقسم القانون إلى ثلاثة أنواع

القانون الأبدي lex aeterna

وهو عبارة عن القانون الصادر عن العناية الإلهية التي تحكم العالم وهو الذي ينظم الأمور المتعلقة بالعقيدة . هذا القانون لا يعلمه إلا الله وحده ويوحي به إلى نفر قليل من ذوي البصيرة النافذة . أما بقية الناس فلا يعرفون إلا القليل من أحكامه عن طريق الكتب المقدسة .

والنوع الثاني هو القانون الطبيعي lex naturalis هو عبارة عن مجموعة المبادئ التي يهتدي إليها الإنسان بعقله المستنير . هذه المبادئ في حقيقتها عبارة عن جزء من مبادئ القانون الأبدي استطاع الإنسان أن يهتدي إليها بعقله .

والنوع الثالث هو القانون البشري lex humana وهو القانون الذي وضعه الإنسان لنفسه، فهو من صنع البشر . وهو يشمل ضمن أحكامه النتائج التي يؤدي إليها تضييق بعض مبادئ القانون الطبيعي على الحالات الفردية . فهو يهدف إلى تحقيق النفع العام .

وإذا حدث تعارض بين القانونين البشري والطبيعي التزم الناس باحترام القانون البشري حتى لا تحدث فوضى في المجتمع، أما إذا تعارضت أحكام القانون البشري مع أحكام القانون الابدي التزم الناس باحترام القانون الأبدي السماوي الأخير . إذ لا طاعة لمخلوق في معصية الخالق .

القانون الطبيعي في العصور الحديثة

انتهى عصر القرون الوسطى منذ القرن الخامس عشر، وانتقلنا بعد ذلك إلى العصور الحديثة ولكن ذلك الانتقال لم يكن مفاجئاً. بل مهد له عصر آخر يسمى بعصر النهضة الذي امتد من القرن الخامس عشر إلى نهاية القرن السادس عشر . وتميز عصر النهضة بالعمل على إحياء الحضارة الكلاسيكية " الإغريقية - الرومانية " التي بدأت تحل محل الفلسفة اللاهوتية التي كان يتزعمها رجال الدين في العصور الوسطى . وكان لذلك آثار هامة في مناحي التفكير المختلفة،

فبدأ الفلاسفة والكتاب يهاجمون سلطان الكنيسة فظهرت أفكار جديدة في العلاقة بين الكنيسة والدولة وبين هذه والأفراد الذين يخضعون لسلطانها، وظهر صدى تلك الأفكار في النواحي القانونية، وبصفة خاصة في محيط القانون العام .

وبدأت تلك الأفكار الجدية تؤتي ثمارها في العصور الحديثة والتي تبدأ من ببداية القرن السابع عشر وقد تأثرت فكرة القانون الطبيعي مثلها في ذلك مثل سائر الأفكار بالتطور الجديد . فقد عمد الفلاسفة والفقهاء إلى دراسة تلك الفكرة على ضوء ما خلفه فلاسفة الإغريق وفقهاء الرومان وعلى ضوء الحالة الاجتماعية التي كانت سائدة في ذلك الوقت واعتبروها أساساً لتنظيم العلاقة بين الفرد والدولة وبين الدول وبعضها البعض الآخر .

وقد أخذ بفكرة القانون الطبيعي عدد كبير من الفلاسفة والمفكرين فتكونت منهم مدرسة أطلق عليها اسم مدرسة القانون الطبيعي " ١٦٤٥-١٥٨٣ " واعتبر جروسيوس مؤسس تلك المدرسة .

وقد كتب لآراء هذه المدرسة السيادة والزعامة حتى نهاية القرن الثامن عشر وفي هذا الوقت ظهرت مدرسة جديدة هي المدرسة التاريخية هدمت أفكار مدرسة القانون الطبيعي . ولكن أنصار هذه المدرسة الأخيرة بدأوا يجددون آراءها منذ القرن التاسع عشر وبداية القرن العشرين ويمكن تلخيص أهم الأفكار التي قامت عليها مدرسة القانون الطبيعي التي وضع أساسها جروسيوس فيما يلي :

التفرقة بين القانون واللاهوت وبين القانون الطبيعي والقانون الوضعي

تمكنت مدرسة القانون الطبيعي من إزالة الصبغة اللاهوتية التي كانت قد لحقت بالقانون الطبيعي في العصور الوسطى . فقال أنصار هذه المدرسة بأن القانون الطبيعي عبارة عن مجموعة المبادئ التي يهدي إليها العقل السليم والمنطق المستقيم وأن هذا القانون وجد قبل مولد الدولة نفسها، ويجب على المشرع الوضعي أن
يستوحي أحكامه من مبادئ القانون الطبيعي لأنها الصورة المثلى للعدل . ومن ثم يجب عليه عدم مخالفة أحكام القانون الطبيعي في تشريعاته الوضعية..

مبادئ القانون الطبيعي مطابقة للعقل والعدل

ولذلك اتصفت بصفة الثبات والخلود فلا تتغير بتغير الزمان والمكان، ومهمة المشرع الوضعي
تنحصر في الكشف عن تلك المبادئ ووضع الجزاء الذ ى يطبق على من يخالفها. وينتج عن ذلك بالضرورة تماثل القواعد القانونية في التشريعات الوضعية في كل زمان ومكان . ولكن الملاحظ أن هناك اختلافاً بين أحكام تلك التشريعات . هذا الاختلاف ليس راجعاً إلى تغير مبادئ القانون الطبيعي بل إلى اختلاف المشرعين
في مدى فهم وتطبيق مبادئ القانون الطبيعي .

الاعتراف بوجود حقوق طبيعية للأفراد

لا يجوز للدولة المساس بها لأن هذه الحقوق كانت ثابتة للإنسان وهو في حالة الطبيعة أي قبل تكوين المجتمع وقيام الدولة .

http://www.mexat.com/vb/attachment.p...6&d=1289749880

http://www.mexat.com/vb/attachment.p...1&d=1289749770

تركت فكرة القانون الطبيعي آثاراً واضحة في سائر التشريعات الحديثة منها

القانون الطبيعي مصدر من مصادر التشريع الحديث

تطورت فكرة القانون الطبيعي علي يد أنصار مدرسة القانون الطبيعي فانتقلت من عالم الأخلاق إلى عالم القانون. فهي لم تعد مجرد فكرة خلقية وفلسفية بل تغلغلت في الفكر القانوني بحيث لم يقتصر أنصار تلك المدرسة علي بيان المبادئ والأفكار الأولية التي يحويها القانون الطبيعى، بل أصبحوا يعطون نماذج للنظم القانونية الموجودة في القانون الطبيعي حتى ينسج المشرع الوضعي على منوالها. وبذلك أصبح القانون الطبيعي مصدراً لأحكام التشريع الوضعي. فهو الأساس الذي يستمد منه المشرع الوضعي أحكامه وهو الذي يسيطر علي ذهن القاضي أو الفقيه عند تفسير النصوص القانونية، وهو المعين الذي لا ينضب من حيث كونه يمد القاضي أو الفقيه بالحكم في حالة خلو النصوص القانونية من حكم للنزاع المعروض عليه. ولذلك نصت معظم التشريعات الحديثة على ضرورة الاعتماد على القانون الطبيعي لمواجهة قصور القواعد الوضعية ومنها القانون المدني المصرى.

تنظيم العلاقة بين الفرد والدولة

استعان الفلاسفة والفقهاء بالقانون الطبيعي لتنظيم العلاقة بين الفرد والدولة . فبعد اندثار النظام الإقطاعي وزوال سلطة الكنيسة وسلطة الإمبراطور المؤيدة من البابا، بدأ الفلاسفة يبحثون عن أساس جديد لتنظيم سلطة الدولة قبل الأفراد وحقوق هؤلاء قب لها، وقد وجدوا هذا الأساس في فكرة القانون الطبيعي التي تقول بأن الفرد آان يتمتع بحقوق طبيعية قبل انضمامهإ لى غيره وتكوين المجتمع، ومن ثم لا يجوز الاعتداء على هذه الحقوق من جانب الدولة . وبذلك سادت الحرية الفردية والملكية الفردية وزالت النظم التي كانت قائمة ع لي العسف والاستبداد .

ونتيجة لتلك الفكرة ذهب المفكرون أمثال روسو إلى القول بأن العلاقة بين الفرد والمجتمع قائمة علي أساس
عقد بينهما وبأن سلطة الحاكم تستند إلى رضاء المحكومين، وكانت هذه الفكرة هي الأساس الذي قامت عليه الثورة الفرنسية وإعلان حقوق الإنسان 1789م وقد أخذت بها كثير من الدساتير في العصور الحديثة . وكذلك الحال فيما أصدرته هيئة الأمم المتحدة من مواثيق حقوق الإنسان والمرأة والطفل .. إلخ .

تنظيم العلاقة بين الدول المختلفة

تميزت العصور الوسطي بوجود سلطة عليا هي سلطة الكنيسة والإمبراطور المؤيد من قبل البابا تستطيع
التدخل بين الدول المختلفة لفض ما يثور بينهما من منازعات وإلزامها بتنفيذ ما تحكم به، ولكن العصور الحديثة تميزت بزوال سلطتي الكنيسة والإمبراطور ومن ثم لم تعد هناك سلطة عليا تستطيع فض ما يثور بين الدول من منازعات . ولذلك حاول الفقهاء و الفلاسفة الاهتداء إلى وجود وسيلة لتنظيم العلاقة بين الدول في
المحيط الدولي فلجأوا إلى القانون الطبيعي باعتباره يحوي عدداً من المبادئ التي تصلح أساساً لتنظيم العلاقات بين الدول في حالتي السلم والحرب على سواء .

والفضل في ذلك يرجع إلي العالم الهولندي جروسيوس الذي وضع مؤلفاً عن قوانين الحرب والسلام De jure belli ac pacis عام ١٦٢٥ تعرض فيه لتنظيم العلاقة بين الدول وقت السلم وأثناء الحرب، و اعتمد في ذلك علي مبادئ القانون الطبيعي باعتبارها مبادئ عادلة ومطابقة للعقل السليم في كل زمان ومكان . وقد أطلق على مجموعة القواعد التي تهتم بتنظيم العلاقات بين الدولة اسم قانون الشعوب ويطلق عليها حاليا بأسم القانون الدولي العام

ورغم أن القانون الدولي العام الحديث يعتمد بصفة رئيسية على العادات المتعارف عليها بين الدول وعلي المعاهدات المعقود بينها إلا أن مبادئ القانون الطبيعي لا تزال مصدراً له أهميته لقواعده .

http://www.mexat.com/vb/attachment.p...6&d=1289749880

http://www.mexat.com/vb/attachment.p...9&d=1289749770

يستعمل لفظ التشريع بمعنيين معنى عام يقصد به وضع القواعد القانونية اللازمة لحكم العلاقات الاجتماعية بين الناس بغض النظر عن كون تلك القواعد قد نتجت عن مصدر معروف من مصادر القاعدة القانونية مثل العرف، القضاء، نص تشريعي ... إلخ أو عن تفسير للقواعد القائمة .

ويقصد بالتشريع معنى أخص من ذلك هو " تعبير عن إرادة السلطة العامة بقصد إصدار قاعدة قانونية وإلزام الناس باحترامها "
وهذا هو المعني الذي نقصده من لفظ التشريع باعتباره وسيلة من وسائل تطور القانون . فالسلطة العامة تختص بجانب اختصاصاتها الأخرى بإصدار القواعد القانونية اللازمة لتنظيم العلاقات بين الناس في المجتمع . وقد تختص بتلك السلطة هيئة ممثلة للشعب، كما هو الحال في النظم الديمقراطية إعمالاً للمبدأ العام الذي يقضي بأن الأمة مصدر السلطات كما قد ينفرد بها شخص أو هيئة، كما هو الشأن في النظم الدكتاتورية .

دور التشريع في تطوير القانون

من المتفق عليه بين مؤرخي القانون أن التشريع كوسيلة من وسائل تطور القانون قد ظهر في عهد لاحق للحيلة والعدالة حينما ارتقت أخلاق الناس وتقدمت أفكارهم و اشتد ساعد الدولة بحيث أصبح في مقدور السلطة العامة تبني القواعد الجديدة والتعديلات المتعددة التي أسفرت عن استعمال الحيلة والعدالة، وإصدارها في صورة تشريع ملزم للناس ومع الزمن لم يقتصر دور التشريع علي تعديل القواعد القانونية الظالمة أو الشديدة، بل امتد إلى استحداث القواعد القانونية الملائمة لتطور المجتمع .


وإذا قارنا بين الدور الذى قام به التشريع في تطور القانون والدور الذي قامت به كل من الحيلة والعدالة لظهر الفارق الشاسع بينه وبينهما. فالوسيلتان الأخيرتان كانتا عماد تطور القانون في الشرائع القديمة . ولم يتدخل التشريع إلا نادراً في تطورها وغالباً ما كان تدخله راجعاً لاعتبارات اجتماعية أو سياسية ملحة كتحقيق إصلاح اجتماعى خطير، أو لوضع حد لنزاع بين طبقات المجتمع أو لتعديل نظم قانونية أصبحت تتجافى مع تطور المجتمع . ولقد انقلب هذا الوضع في العصور الحديثة فأصبح تطور القانون يعتمد بصفة رئيسية على التشريع
ولا يظهر دور الحيلة أو العدالة في القانون الحديث إلا نادراً

ويختلف التشريع عن العدالة والحيلة في أنه ظهر في عهد لاحق لظهورهما وفي أنه يستمد قوته الإلزامية من السلطة العامة التي أصدرته، ويتميز عنهما كذلك في أن القواعد القانونية الصادرة عن طريقه تتصف بالوضوح والثبات والعمومية من حيث التطبيق .

http://www.mexat.com/vb/attachment.p...6&d=1289749880

http://www.mexat.com/vb/attachment.p...0&d=1289749770

أثر التشريع في القانون الروماني

لعب التشريع دوراً ضئيلاً جداً في تطور القانون الروماني طيلة العصرين الملكي والجمهوري فقد كان القانون يعتمد أساساً على العرف، وكان التشريع مصدراً ثانوياً. وقد صدرت معظم التشريعات لأسباب سياسية أو لمعالجة أوضاع اجتماعية تهدد آيان المجتمع .

ومن أمثلة النوع الأول قانون الألواح الاثنى عشر والقوانين التي صدرت لوضع حد للنزاع بين العامة والأشراف أو لتحقيق المساواة بين الرومان وأبناء عمومتهم اللاتينيين . ومن أمثلة النوع الثاني القوانين المتعلقة بالإصلاح الزراعي ومحاربة البذخ والإسراف . وهناك بعض القوانين التي صدرت لمعالجة عيوب واضحة في النظم القانونية مثل قانون أيبوتيا.

ولكن الحال تغيرت خلال العصر الإمبراطوري فظهر أثر التشريع بجانب الوسائل الأخرى في تطور القانون الروماني . كآانت معظم التشريعات صادرة لإقرار القواعد والنظم التي أوجدها البريتور والفقهاء لمواجهة تطور المجتمع . وانتهى الأمر بأن أصبحت إرادة الإمبراطور في عهد جستنيان هي المصدر الوحيد للقاعدة القانونية، ومن ثم أصبح التشريع هو الوسيلة الرئيسية لتطو ر القانون.

أثر التشريع في تطور القانون الإنجليزي

لعب التشريع دوراً ضئيلاً جداً في تطور القانون الإنجليزي . ذلك أن القانون الإنجليزي كان وما زال يعتمد
بصفة رئيسية على السوابق القضائية لدرجة أن بعض الفقهاء الإنجليز قال عن أثر التشريع في تطور القانون الإنجليزي بأنه يقوم ببعض إضافات أو تصحيح بعض الاخطاء في القانون العادي Common law


يضاف إلى ذلك عدم ثقة الإنجليز في الإصلاحات التي تظهر في القانون عن طريق التشريع لأنه فى نظرهم بمثابة مظهر لعسف واستبداد السلطة الحاكمة؛ فعن طريق التشريع يستطيع الحاكم، طبقاً لهواه التحكم في الشعب أو كما يقول المثل اللاتينى " Quod principe placuit legis habet vigorem التشريع أداة طيعة في يد الحاآم يستطيع بمقتضاها فرض ما يشاء "

ولذلك لا يلجأ الإنجليز إلي التشريع لتعديل قانونهم إلا في حالة الضرورة القصوى . ولذلك يندر أن نجد أثراً للتشريع في القانون الإنجليزي قبل القرن الثاني عشر وحتى بعد ذلك التاريخ لم تصدر التشريعات إلا لتنظيم الاختصاص القضائي أو لتغليب قانون العدالة على القانون العادي - كما سبق أن رأينا أو لتنظيم العلاقة بين الملك وشعبه مثل القرار المسمي العهد الاعظم والقوانين التي أدخلت نظام المحلفين ومنعت إلقاء القبض علي الشخص بدون وجه حق Hapias corpus ..

أثر التشريع في الشريعة الإسلامية

الأصل في الشريعة الإسلامية أن التشريع لله وللرسول ومن هنا كان أثر التشريع الصادر من ولي الأمر خليفة
كان أو أميراً ضئيلاً في تطور الفقه الإسلامي إذا قورن بأثر الرأي. ومع ذلك فأثره ظاهر في تطور الشريعة الإسلامية. فالسلطة التشريعية في عهد الرسول صلى الله عليه وسلم كانت مركزة في يده لذلك من الممكن اعتبار السنة نوعاً من التشريع بالمعني الذي نقصده في تطور القانون، وقد عملت السنة على تفسير نصوص الكتاب وتفصيل ما أُجْمِلَ من أحكامه وإنشاء القواعد القانونية الملائمة للحالات التي لم يرد عنها نص في الكتاب. والأمثلة علي ذلك كثيرة في الفقه الإسلامي.

ويمكن اعتبار الإجماع نوعاً من التشريع، ذلك أن السلطة التشريعية قد انتقلت بعد وفاة الرسول صلى الله عليه وسلم الى نفر من المسلمين يطلق عليهم " المجتهدون " والأحكام التي أوجدها هؤلاء المجتهدون وكان مجمعاً عليها منهم " يعني صدرت عن طريق الاجماع " تعتبر بمثابة تشريع ملزم لجميع المسلمين

وفي عصر التقليد التزم الفقهاء والقضاة بالرجوع إلي آراء الفقهاء السابقين من مذاهب السنة الأربعة وعدم مخالفتها فتضاءل دور المجتهدين في تطوير الفقه الإسلامي، وانتقل عبء تطويره إلى ولى الأمر الذي تصدي بالتنظيم للحالات الجديدة التي لم يكن لها حكم في كتب فقهاء المذاهب الأربعة بعد استشارة أهل الاختصاص من العلماء، أو حمل الناس على الأخذ برأي فقهي معين .

وأطلق العلماء علي هذا النشاط التشريعي لولي الأمر تعبير القوانين تمييزا له عما ورد في كب الفقهاء حيث أطلق عليه تعبير الشرع الشريف، أو الشريعة الغراء وظلت سلطة ولي الأمر في التشريع مقيدة بعدم جواز مخالفة حكم قطعي ورد في الكتاب أو السنة إذ لا طاعة لمخلوق في معصية الخالق .

وقد بدأت حركة تجديد لدراسة ذلك الفقه منذ أواخر القرن الماضي، وبدأ يظهر أثر التشريع من جديد كعامل من عوامل تطور الفقه الإسلامي غير أن أثره انحصر في قيام السلطة الحاكمة بإلزام الناس بالسير على مذهب معين أو التوفيق بين أراء المدارس الفقهية المختلفة وإصدار تشريع بها. من ذلك إصدار مجلة الأحكام العدلية
عام ١٢٨٦ ه - ١٨٦٩ م وقواعدها مستمدة من المذهب الحنفي لتحكم العلاقات بين رعايا الدولة العثمانية،
ومجلة الالتزامات التونسية وأحكامها مأخوذة عن مذهب مالك والتشريعات التي أصدرها المشرع المصري في مسائل المواريث والوصية والولاية على النفس والمال .. إلخ وهى قائمة على أساس اختيار الأوفق من المذاهب المختلفة .

http://www.mexat.com/vb/attachment.p...6&d=1289749880

http://www.mexat.com/vb/attachment.p...3&d=1289749880

من المعروف إن الإنسان يعيش دائماً في جماعة . وقد تتفق مصلحة الفرد مع مصلحة الجماعة التي يعيش معها. وقد تتعارض معها وهنا يثور التساؤل الآتي : هل يمكن التوفيق بين مصلحة الفرد ومصلحة الجماعة؟ وتظهر أهمية هذا التساؤل في أن سعادة المجتمع ورفاهيته تتوقف إلى حد كبير على تحقيق الانسجام بين مصالح الأفراد ومصلحة الجماعة .

لذلك حاول الإنسان منذ القدم التوفيق بين هاتين المصلحتين، وتفتق ذهنه عن عدة حلول وأفكار مازالت محل جدل بين المفكرين حتى وقتنا الراهن .

تطور غاية القانون عبر التاريخ

لما كان القانون يهدف إلى تنظيم العلاقات الاجتماعية داخل مجتمع معين فإن هدفه يتحدد بغاية المجتمع ذاته، فتسوده النزعة الفردية أو النزعة الجماعية أو النزعة الوسطية تبعاً للفلسفة التي تسود المجتمع . ومازال الخلاف قائماً بين العلماء حول الهدف الذي يتوخاه القانون في تطوره نتيجة لاختلافهم حول تطور المجتمع خلال التاريخ . فالبعض يرى أنه يتجه في تطوره وجهة فردية بينما يرى البعض الآخر أنه يتجه وجهة جماعية . ونستطيع أن نحدد الاتجاهات العامة في تاريخ البشرية في هذا الخصوص على الوجه الآتي :

في المجتمعات البدائية

كانت الأسرة هي الوحدة الاجتماعية والسياسية وكانت هي، وليس الفرد، محور العلاقات الاجتماعية والسياسية والاقتصاديةوكانت غاية القانون هي المحافظة على السلام والأمن في مجتمع معين بأي ثمن ولو أدى به إلى تجاهل حاجات الأفراد أو عدم تحقيق المساواة بينهم . وفي هذا المجتمع كانت الأسرة أو القبيلة هي الأداة الرئيسية لحفظ السلام والأمن آما أنه لم يكن للفرد آيان مستقل بذاته ومفهوم العدالة يقتصر على حفظ الأمن وتحقيق السلام.

بعد ظهور نظام الدولة

حلت الدولة محل الأسرة أو القبيلة في التنظيم السياسي، وتجاوز المجتمع مرحلة البداوة وأصبح الحر في الدولة كيانا مستقلا إلى حد كبير عن الأسرة فأصبح هدف القانون الحفاظ على الوضع الاجتماعي القائم بحيث يظل كل فرد في المكان المعين له في المجتمع، فانقسم الناس إلى أحرار وأرقاء، وانقسم الأحرار إلى مواطنين وأجانب وانقسم المواطنون إلى طبقات : أشراف وعامة . . إلخ،

وعلى كل شخص أن يؤدي واجبه ضمن الفئة أو الطبقة التي ينتمي إليها وعليه أن يمتثل لقيم المجتمع وأخلاقه وعليه ألا يتدخل في شئون الآخرين أو الإضرار بهم وعليه أن يؤدي لكل ذي حق حقه . وقد سادت هذه النظرية عند الإغريق والرومان وعند العرب في العصر الجاهلي لدى القبائل التي تجاوزت مرحلة البداوة .

المجتمع الإقطاعي

تطرفت بعض المجتمعات ففرضت على الأبناء توارث مهن الأباء ووظائفهم، فانقسم المجتمع إلي طبقات
مغلقة واختلفت الحقوق والواجب ات تبعاً للطبقة التي ينتمي إليها الشخص .

عصر النهضة الأوربية

وبعد انهيار النظام الإقطاعي بدأت حركة الاستكشاف في النمو وتفتحت آفاق جديدة أمام نشاط الأفراد فضاق الناس بالقيود المفروضة عليهم حفاظاً علي أمن المجتمع وسلامته، ورغبوا في التحرر من هذه القيود و تنافسوا في استخدام قدراتهم في اكتشاف موارد الطبيعة واستغلالها فأصبحت غاية القانون غاية نفعية محضة هي تحقيق أكبر قدر ممكن من تأكيد الفرد لذاته وإثباتها بحرية بحيث لا يفرض عليهم من القيود إلا القدر الضروري اللازم لضمان احترام حقوق الآخرين في ظل منافسة مشروعة ، وبذلك ينحصر دور القانون في التوفيق بين الإرادات الحرة المتعارضة للأفراد الذين يؤكدون إيراداتهم بصورة مستقلة في أوجه النشاط المختلفة للحياة .

وهكذا أطلق القانون للفرد ولنشاطه العنان علي خلاف ما كان عليه الحال في المرحلة السابقة وظهرت مفاهيم جديدة لبعض المصطلحات ، فالمساواة تعني تكافؤ الفرص من الناحية النظرية . والحرية تعني ضمان استفادة الأفراد من الفرص المتاحة لهم بالاعتراف لهم بحقوق على رأسها حق العمل وحق التملك واستقرار المجتمع يتحقق بوضع ضمانات تكفل حماية حقوق الأفراد، وهي حقوق مصدرها الطبيعة ولا يجوز سلبها..

ودور الدولة يقف عند حفظ الأمن والنظام في الداخل والدفاع عنها ضد الأعداء وهي ما تعرف بالدولة الحارسة فهي لا تتدخل في النشاط الاقتصادي ولا تقوم بالخدمات الأساسية آالتعليم والصحة . وهذا النظام هو ما يعرف بالمذهب الفردي كما يسمي بالنظام الديمقراطي الليبرالي إذا نظرنا إليه من الناحية السياسية ويسمي بالنظام الرأسمالي إذا نظرنا إليه من الناحية الاقتصادية ..

عصر الصناعة وما بعدها

تغيرت الأوضاع الاجتماعية والاقتصادية تغيراً جوهرياً منذ القرن التاسع عشر . فتقدم الصناعة والمخترعات وتزايد سيطرة الإنسان على الطبيعة ومواردها أدى إلى تزايد حاجات الناس وتعدد رغباتهم وآمالهم . وفي نفس الوقت تزايد عدد السكان وازدحم العالم بمن فيه ولم تعد هناك قارات جديدة تستكشف، واستكمل الإنسان استغلال موارد الطبيعة أو كاد.

وترتب على كل ذلك اختلال في التوازن بين حاجات الناس وما يتطلعون إليه من آمال وبين القدرة على الوفاء بهذه الحاجات أو تحقيق آمالهم وقد أدى هذا التطور إلى تغير مفهوم الناس لمعنى الحرية والمساواة واستقرار المجتمع. وأصبحوا يفهمون المساواة على أنها مساواة فعلية، ويتصورون الحرية على أنها حمايتهم مما يقف في سبيل تحقيق هذه المس اواة الفعلية، ويقصدون باستقرار المجتمع ضمان حد أدنى لمستوى الحياة .

وترتب على ذلك أن أصبحت وظيفة القانون وغايته اجتماعية في المقام الأول تتمثل في التنسيق والتوفيق بين الحاجات المختلفة للناس للوفاء بأكبر قدر ممكن من الحاجات البشرية بأقل قدر ممكن من التضحية بد لاً من التوفيق بين الإرادات المختلفة للناس، وأصبح ضمان الوصول إلى تحقيق حد أدنى لمستوى المعيشة وفقاً لمستوى المعيشة وفقاً للمستوى الحضاري السائد أهم من ضمان تحقيق الفرد لذاته . وهذا التيار الفكري الجديد أخذ في التزايد بصورة واضحة منذ بداية القرن العشرين.

وبدأت كثير من التشريعات تصدر في مختلف البلاد لتحقيق استقرار المجتمع بالمفهوم المشار إليه . فتعددت التشريعات التي تفرض القيود على استغلال واستعمال الملكية، وتحد من حرية التعاقد وحق ممارسة المهن وتدخلت الدولة لضمان حماية المرافق الرئيسية والحاجات الأساسية للأفراد وتحميهم من المنافسة الحرة .. إلخ.

وهذا التطور أفسح المجال أمام الدولة في النشاط الاقتصادي وقيامها بكثير من الخدمات الاجتماعية . وظهرت بعض المذاهب المتطرفة كآالشيوعية وبعض المذاهب المعتدلة التي تكتفي بتحقيق العدالة الاجتماعية مثل بعض صور الاشتراكية . وفي كل هذه النظم أصبح للدولة، وبالتالي للقانون دور رئيسي في النشاط الاقتصادي والاجتماعي على حساب الحرية السياسية فظهرت النظم الجماعية التي تحولت في كثير من البلاد إلى نظم شمولية .

عصر العولمة

وتظهر أهمية التساؤل بعد انتشار العولمة بعد سقوط الاتحاد السوفيتي رائد الفكر الاشتراكي عام ١٩٩١ ، فقد ظهرت عدة كتابات تتنبأ بصراع بين الحضارات ينتهي بانتصار الحضارة الغربية وهي تقوم على المذهب الفردي وعلى رأس هؤلاء الكتاب فوكوياما في بحثه " نهاية التاريخ " وصمويل هنتنجون في كتابه عن صراع الحضارات

http://www.mexat.com/vb/attachment.p...6&d=1289749880

http://www.mexat.com/vb/attachment.p...4&d=1289749880

خلف لنا فقهاء الرومان تعريفات عديدة للعدالة وهذه التعاريف رغم تعددها تتفق في جوهرها.
فالفقيه ألبيانوس يعرفها بأنها " إرادة دائمة دائبة لإيتاء كل ذي حق حقه " أما خطيب روما وفيلسوفها المشهور شيشرون فيعرفها بأنها " عادة إيتاء كل ذي حق حقه دون المساس بالصالح العام ".

كان للجمود الذي أصاب القانون العادي منذ القرن الرابع عشر أثر فعال في ظهور قانون العدالة . فكما أن البريتور الروماني بتأييد الفقه قد اضطر إلى خلق قانون جديد بجانب القانون المدني القديم، نظراً لشدة إجراءات هذا القانون الأخير وضيق أحكامه فإن مستشار الملك عند الإنجليز قد اضطر هو الآخر إلى خلق قانون جديد بجانب القانون العادي

وأصبح في إنجلترا،نوعان من المحاكم المحاكم العادية وكانت تسمى قديماً باسم المحاكم الملكية ومحاكم العدالة أو محاكم المستشار، نسبة إلى مستشار الملك ونوعان من القوانين القانون العادي وقانون العدالة الا أنه كانت الغلبة لقانون العدالة . .

يقصد بالرأي في اللغة : العقل والتدبير . ولكن الفقهاء استعملوه في معنى أخص من ذلك فقد عرفه ابن القيم بقوله " ولكنهم خصوه " يعني الرأي " بما يراه القلب بعد فكر وتأمل وطلب لمعرفة وجه الصواب مما تتعارض فيه الأمارات ولا يقال أيضاً للأ مر المفعول الذي لا تختلف فيه العقول ولا تتعارض فيه الأمارات أنه رأى وإن احتاج إلى فكر وتأمل كدقائق الحساب ونحوها "

ويبين لنا من هذا التعريف أن للرأي معنى قريبًا من المعنى الذي نفهمه من كلمة العدالة وبعبارة أخرى ما يرشد إليه الذوق السليم مما في الأمر من عدل وظلم ..

لم يظهر للحيلة أثر يذكر في الفقه الإسلامى قبل قفل باب الاجتهاد فى أواخر القرن الرابع الهجرى، ذلك أن الشريعة الإسلامية توخت التقليل من التقنين ولأن أكثر أحكامها صدرت في صورة مبادئ بعيدة عن الشكليات والإجراءات الرسمية.

وقد تغير الوضع منذ عصر التقليد الذي يبدأ بقفل باب الاجتهاد إذ التزم الفقه والقضاء بما ورد في كتب مذاهب السنة الأربعة وقد تصطدم بعض القواعد الجزئية بما يجد في المجتمع من تطور . ومن أجل ذلك ظهر عدد كبير من المؤلفات الخاصة بالحيل والمخارج لبيان ما يجوز استعماله منها وما لا يجوز .

عرَّف ابن القيم الحيلة بقوله " سلوك الطرق الخفية التي يتوصل بها الرجل إلى حصول غرضه بحيث لا يتفطن له إلا بنوع من الذكاء والفطنة "

يستعمل لفظ التشريع بمعنيين معنى عام يقصد به وضع القواعد القانونية اللازمة لحكم العلاقات الاجتماعية بين الناس بغض النظر عن كون تلك القواعد قد نتجت عن مصدر معروف من مصادر القاعدة الق انونية مثل العرف، القضاء، نص تشريعي ... إلخ أو عن تفسير للقواعد القائمة .

ويقصد بالتشريع معنى أخص من ذلك هو " تعبير عن إرادة السلطة العامة بقصد إصدار قاعدة قانونية وإلزام الناس باحترامها "

لما كان القانون يهدف إلى تنظيم العلاقات الاجتماعية داخل مجتمع معين فإن هدفه يتحدد بغاية المجتمع ذاته، فتسوده النزعة الفردية أو النزعة الجماعية أو النزعة الوسطية تبعاً للفلسفة التي تسود المجتمع . ومازال الخلاف قائماً بين العلماء حول الهدف الذي يتوخاه القانون في تطوره نتيجة لاختلافهم حول تطور المجتمع خلال التاريخ . فالبعض يرى أنه يتجه في تطوره وجهة فردية بينما يرى البعض الآخر أنه يتجه وجهة جماعية . ونستطيع أن نحدد الاتجاهات العامة في تاريخ البشرية في هذا الخصوص

http://www.mexat.com/vb/attachment.p...6&d=1289749880

http://www.mexat.com/vb/attachment.p...5&d=1289749880

" من المعروف تاريخيا ان العرب قبل الاسلام كانت لهم صلات تجارية ببلاد الشام التي كانت تخضع للدولة الرومانية الشرقية وقد فتح المسلمون هذه البلاد فيما بعد وطبقوا الشريعة الاسلامية
وقد ذكر بعض المفكرين المستشرقين بأن شريعتنا الاسلامية تأثرت بالقانون الروماني ". .

• هل تأثرت الشريعة الاسلامية بالقانون الروماني ؟
  
• اذا كان رأيك بالتأكيد على ذلك فما هي الأدلة على تأثر الشريعة بقانون الرومان ؟
  
• واذا كان ردك بالنفي فما هي الأدلة على نفيك لما سبق قوله ؟

http://www.mexat.com/vb/attachment.p...6&d=1289749880

http://www.mexat.com/vb/attachment.p...8&d=1289749949

هااا قد وصلنا الى نهاية موضوعنا وكل عام وانتم بخير

تابعوني في لقاء آخر مع الجزء الثاني من تاريخ الشرائع القديمة

وفي الختام لا نقول وداعا ولكن نقول الى اللقاء
ونختم كما علمنا رسول الله صلى الله عليه وسلم

" سبحانك اللهم وبحمك نشهد ألا اله الا أنت نستغفرك ونتوب اليك "

المصادر

كتاب تاريخ النظم القانونية والاجتماعية
تأليف
دكتور / صوفي حسن أبو طالب
الأستاذ بكلية الحقوق - جامعة القاهرة
رئيس جامعة القاهرة الأسبق
رئيس مجلس الشعب الأسبق

كتاب تاريخ النظم القانونية
للأستاذ الدكتور / عبد المنعم درويش
والدكتور / أحمد موسى
أستاذي في جامعة الحقوق

:)
أحب أن أوجه الشكر لمصممة الفواصل
W I N R Y

جميع الحقوق محفوظة
Majed Helmy@Mexat.com

http://www.mexat.com/vb/attachment.p...9&d=1289749949

http://www.mexat.com/vb/attachment.p...1&d=1291307744

السلام عليكم ..
شكراً لك ماجد على ابداعك المتواصل ..

حجز ،، ماشاء الله تبارك الله عليك

حقز

ياخي أنت شرير .. برب :غول:

جاري القراءة

وعليكم السلام ورحمة الله وبركاته
موضوع رائع والترتيب ماشاء الله عليك اخي
بوركت يمناك موضوعك مفيد وجميل كذلك
نفع الله بك
تحياتي لك